苏兴文 　吴国栋

　　【内容摘要】“不得强迫自证其罪”在新刑诉法中表述为“不得强迫任何人证实自己有罪”。这一旨在保障人权的法治原则,与“应当如实回答”之间扑朔迷离的关系,引起了人们的广泛关注和热议。“不得强迫自证其罪”的基本内涵是什么,其对犯罪侦查,特别是对贿赂犯罪侦查工作的影响怎样,是值得研究的问题。

　　【关键词】不得强迫自证其罪　贿赂犯罪　侦查

　　刑诉法修正案在原有“严禁刑讯逼供”规定的基础上,增加“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定。同时还规定:采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。同时,刑事诉讼法第118条保留了关于“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答”的规定。不少论者认为“应当如实回答”的规定与“不得强迫自证其罪”出现了明显冲突。在犯罪侦查,特别是贿赂犯罪侦查中正确把握“不得强迫自证其罪”并处理好其与“如实供述”的关系,是侦查活动正当性的保证。

　　一、“不得强迫自证其罪”的本土含义

　　新刑诉法将不得强迫自证其罪的条款规定在证据制度中,放在“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”之后,中间用“,”隔开,这表明,其一:这一原则[③]适用于与证据相关的刑事诉讼全过程。其二:其主要功能之一是规范证据收集活动,因而对审前程序的取证过程规范意义更为紧要。其三,与之相配套的制度规范有禁止刑讯逼供、非法证据排除、对与本案无关的问题可以拒绝回答等,但这并不意味着赋予了被追诉人沉默权(法律未设置沉默权的程序和规则),相反,法律规定了犯罪嫌疑人如实回答侦查人员提问的义务,这体现了“不得强迫自证其罪”的本土特色。

　　(一)核心概念——“强迫”

　　“不得强迫自证其罪”字面意思似乎很好理解,但要准确理解和把握其内涵并不容易,原因是其中的“强迫”一词为程度副词,比较抽象。究竟施加多大范围、多大程度上的作用力构成强迫?是否被追诉人感受到强力压迫就是强迫?前者映射出强迫的客观性问题,后者映射出强迫的主观性问题。也就是说,强迫自证其罪问题既是一个客观问题也是一个主观问题,那么在贯彻不得强迫自证其罪原则应坚持客观标准还是主观标准,抑或两者兼顾的标准?

　　强迫的词义是施加压力使对方服从,甚至屈从[④]。从极端意义上说,侦查活动无不是施压过程,被追诉对象的供述或辩解也无不是受一定程度压迫作出的,因而在法律上界定“强迫”在保持基本语义前提下,应适当谨慎作出限制和保留。只有在超出一般人(理性人)能够接受的限度,达到使被追诉人“屈从”的压力才够得上强迫。超出这个限度,则可能使对方作出违背事实的自证其罪,导致冤假错案的发生。相应地,在标准的选择上应坚持一般人能够接受的标准,综合考虑客观的作用力的范围和大小,以及被追诉人的心理感受因素。就后者来说,鉴于个体主观心理感受因人而异,不同人对于同等压力感受性或者说抗压能力有差别,因此应以相对客观的一般人理性眼光进行评断,即综合侦查行为和个体情况,判断行为是否超限,行为产生的压力对特定对象是否过剩[⑤],是否足以达到使其“屈从”的程度。打个比方,持续讯问6小时,坚持一般人标准,客观上说这个侦查行为并不超限,但是有的人这个时间坚持不了,异常躁动甚至有自残倾向,6小时的时间压力对其来说已经过剩了,这就需要减压,中止讯问。如若继续讯问,由此取得的供述则认为是非法取得,应予以排除。再比如,传唤持续时间超过了24小时(现行刑诉法规定为12小时),很显然行为超限了,然而某些犯罪嫌疑人可能仍精神抖擞,这个时间对其来说并不产生压力过剩效果。上述例子说明,行为本身虽未超限,但却有可能导致压力过剩;而压力未过剩,有可能行为超限了。无论行为超限还是压力过剩,都是一般人(普通、理性人)不能接受的,都被认为是非法的。因此可以说,所谓“强迫”,实质是行为超限或压力过剩。而判断行为是否超限或压力是否过剩,只能基于一般人的立场,综合主客观因素进行权衡和评判。

　　关于精神上的强迫,有学者提出“中国如果要在刑事诉讼法中写入不得强迫自证其罪条款,则至少在原则上应把强迫解释为包括身体上强迫和精神上的强迫两大方面。”[⑥]实际上,无论压力作用于身体,还是作用于精神,只要行为超限或压力过剩都属于“强迫”的范畴。举个例子,侦查人员利用犯罪嫌疑人对家人十分爱护的心理,当面对其家人施加强压,迫使犯罪嫌疑人供述[⑦],这种方式超出了一般人接受的范围,侦查行为应该认为是超限的。因此,我们说,精神上的压力是否构成精神“强迫”,不能绝对肯定“是”,也不能绝对否定“不是”,仍应坚持上述评判标准。侦查活动中对犯罪嫌疑人施加的精神强制并不必然认定为“强迫”,关键看施压方式以及对犯罪嫌疑人的影响是否超出了一般人接受的限度。

　　(二)与“应当如实回答”的关系

　　新刑事诉讼法修改一波三折,因各方争议较大,最终没有规定沉默权,但规定严禁刑讯逼供和以其他非法的办法收集证据,不得强迫任何人自证其罪。同时保留了现行刑事诉讼法第93条的规定,即犯罪嫌疑人在接受侦查人员讯问时,应当如实回答。然而,“如实回答”和“不得强迫自证其罪”一经写入,又立即引起了人们的争议,一部分人认为两者犹如天使之于魔鬼,实在不能并存。给被追诉人一个盾,而这个盾又能被轻易戳穿,起不到真正保障人权的作用;另一部分人则认为两者并不矛盾,就算有矛盾也不是尖锐对立,或者说并非不可调和的。笔者基本赞同后一种观点,现阶段既要充分肯定“不得强迫自证其罪”的法治意义,又要深刻把握其精神实质,达到与被追诉人“如实回答”义务之间的协调平衡。

　　首先,“应当如实回答”与“强迫”没有必然联系。“不得强迫自证其罪”是指追究犯罪的机关,不能采取措施强迫任何人包括犯罪嫌疑人、被告人和其他人承认自己有罪或做出对自己不利的陈述。其核心或者说理解的根本点在于“强迫”二字。如前所述,认定强迫关键看行为是否超限以及压力是否过剩,在施压行为及由此产生的压力未超出合理限度的情况下,不应构成强迫自证其罪。比照“应当如实回答”,其本身是否必然蕴含“强迫”的意思?不少学者将“应当如实回答”作扩大化解释,“根据法理学原理,义务性规范具有强制性,即义务人必须遵守、履行,不得舍弃,否则可强迫执行。”[⑧]笔者无意详细阐释法理学中有关法律规则(规范)的分类,但肯定一点,义务性规则不等同于强行性规则,也就是说,某些义务性规则在一定场合不具有强行性[⑨](包括在刑法和刑诉法中)。“应当如实回答”,本质上属于义务性规则。“不如实回答”并不直接导致被加重处罚,其间接的或者说隐含的法律后果是,可能反映出被告人没有认罪悔罪,或者人身危险性大,将来在量刑时承担酌情从重处罚的不利后果。不利后果也仅止于此,法律没有规定不如实回答即要对行为人采取强制性措施强迫其如实回答。行为人是否如实回答仍然有选择余地。所以我们说,“应当如实回答”的义务规定主要是倡导性、宣示性的(如果你如实回答,就会得到从宽处理),而不是强行性的,假如对方不如实回答,侦查机关也不能据此采取超限行为强迫其回答。

　　其次,“应当如实回答”与“自证其罪”没有必然联系。这一点其实不难理解,因为如实回答的内容既有可能是证实自己有罪、罪重,也可能是证实自己无罪、罪轻。新刑诉法118条规定得很清楚,侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为,在这里他的回答既可能是“有”,也可能是“无”。接着规定“让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解”。这清楚地表明,法律并未强迫犯罪嫌疑人做出唯一的、证实自己有罪的选择。从“应当如实回答”中不能推演出“自证其罪”,二者之间没有必然的逻辑联系。相反,侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,告知他如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定,为其主动坦白提供了机会和可能。

　　二、“不得强迫自证其罪”对贿赂犯罪侦查的影响

　　众所周知,贿赂犯罪具有职务犯罪和经济犯罪的双重特点,是一种典型的极具隐蔽性、欺骗性的智能化犯罪。贿赂犯罪嫌疑人身份特殊,反侦查意识较强,作案形式常常是“一对一”,在证据上以言词证据为主要证据形式,查处贿赂犯罪的难度向来不小。新刑诉法中增加“不得强迫自证其罪”的规定,对贿赂犯罪的侦查无疑提出了更高的要求,侦查人员倘若不能适用新规定,将可能使办案工作陷入停滞甚至倒退。相反,读懂新规定的真正含义,用积极的方式去思考、探索,可以催生出新的侦查模式和讯问方式,使侦查水平有一个新的提高。概言之,“不得强迫自证其罪”原则入法,对贿赂犯罪侦查可能带来的影响主要有:

　　一是犯罪嫌疑人的拒供心理增强。新刑诉法颁发,引起社会的普遍关注,其中“尊重和保障人权”写入总则,“不得强迫自证其罪”作为一个新增亮点也得以普遍宣传,这无疑对人们的权利保障意识起到促进作用,同时也可能强化犯罪嫌疑人的抗拒心理。一些已经犯罪或正在犯罪的行为人自然会加以学习和研究,当犯罪嫌疑人在讯问中感受到压力时,可能引用“不得强迫自证其罪”的条款进行对抗。

　　二是证据排除的风险加大。“不得强迫自证其罪”主要目的是为了进一步防止刑讯逼供等非法取证现象,这样的规定对检察机关是一个刚性的、严格的要求。新刑诉法54条规定,采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。毫无疑问,刑讯逼供得来的口供绝对被排除,但是该条款在刑讯逼供后面加了一个“等”字,尽管究竟属于等内(与刑讯逼供程度相当的暴力行为),还是等外(达不到刑讯逼供严重程度之外的其他方法),尚不十分明确,但可以肯定,非法方法不仅仅限于刑讯逼供,超过合理限度的行为可能被认为是非法,由此得到的口供也将被排除。

　　三是对侦查人员的取证活动的规范要求提高。在非法证据排除规则下,言词证据特别是犯罪嫌疑人的供述必须经得起推敲和考验,在常常要依靠口供定案的贿赂犯罪的审讯中,应特别注意把握讯问行为的合法性,讯问过程的每一步应符合规范性要求。

　　认清以上的形势,贿赂犯罪的侦查相应地应该有如下的意识和准备:

　　首先,严格按照法律规定的程序办案,防止行为超限。讯问活动是权力与权利的激烈博弈,在讯问前要严格规范程序,合法运用传唤、拘留、取保候审、监视居住以及逮捕等强制措施,相关法律手续应一步到位,避免事后再补充完善;讯问的时间、地点、条件等必须符合法律规定,比如根据新刑诉法规定,犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后,对其进行讯问应当在看守所内进行。倘若将犯罪嫌疑人提出看守所之外讯问,由此得到的供述极有可能被排除。在讯问过程中绝对禁止逼供、诱供等行为,并且保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。侦查人员遇到回避情形,应当自行回避,不得接受当事人及其委托的人的请客送礼,不得违反规定会见当事人及其委托的人,以及从事其他违法活动,保证侦查行为合法,防止讯问活动超越合理限度失去正当性。

　　第二,落实侦查程序公正公开,防止压力过剩。新刑诉法规定,犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人。检察机关应当依法告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人,必要时应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。同时依法保障辩护律师同在押的犯罪嫌疑人会见和通信的权利。执行指定监视居住、拘留、逮捕等强制措施,应按规定及时通知犯罪嫌疑人家属。严格执行贿赂犯罪同步录音录像制度,录音或者录像全程进行,保持完整性。讯问策略注意有缓有急,随时注意观察犯罪嫌疑人的身体和精神反应情况,防止所施加的压力过剩导致取证行为非法。侦查过程中应全面落实措施犯罪嫌疑人权利的各项保障,适当减轻其压力负担,保证侦查活动公平、公正、公开,达到追究犯罪和保障人权的有机统一。

　　第三,充分运用技术侦查措施和测试等技术手段。新刑诉法赋予检察机关技术侦查措施决定权,这一有利条件应认真研究并加以利用。在立案后,按照法律规定,经过严格的批准手续,应该充分运用技术侦查措施,获取更多的信息和证据,使讯问工作更加有序、有力、有效。在侦查讯问过程中,对测试等技术手段也应重视,以充分发挥其在协助侦破疑难贿赂案件中的作用。

　　[①]beat365体育ios版下载_mobile 365365051_mobile 365365051检察院副党组成员、副检察长

　　[②]　beat365体育ios版下载_mobile 365365051_mobile 365365051检察院预防局副局长

　　[③]　“不得强迫自证其罪”法律规则究竟属于原则还是规则尚有争议(参见吕清:《基本属性与核心概念之争——评析“不得强迫自证其罪”条款》,《中国人民公安大学学报》(社会科学版)2012年第1期),笔者认为尽管该法款没有写入刑诉法总则中,但其追求的精神和价值毕竟在某些具体规则中得到了体现,因而一定程度上具备了原则所包含的统摄性、概括性和指引性。

　　[④]　“强迫”在《现代汉语词典》中释义:施加压力使服从;迫使。在《辞海》中释义为:施加压力,使对方屈从。

　　[⑤]行为超限,本文将其理解为侦查行为本身超出了一定的界限和范围,比如使用暴力,包括直接作用于肉体的硬暴力和不让休息、不让饮食等软暴力,侧重于客观上考察施压的方式和作用力的大小;压力过剩,是指所施加的压力超过了被追诉对象能够忍受的程度,侧重于考察被追诉人对压力的个体感受。笔者认为,无论对压力超限还是压力过剩的判断,应遵循一般人(理性人)的标准。

　　[⑥]　吕清:《基本属性与核心概念之争——评析“不得强迫自证其罪”条款》,《中国人民公安大学学报》(社会科学版),2012年第1期。

　　[⑦]　历史上多少顽强之人,肉体上的酷刑不能击垮他,但对于亲人的担忧却能将他彻底摧垮。

　　[⑧]　徐俊:《“不得强迫任何人证实自己有罪”与“应当如实回答”相冲突》,《江西警察学院学报》2011年第5期。

　　[⑨]　法理学中,按照法律规则的强制性程度,可将法律规则分为强行性规则和指导性规则,绝大多数义务性规则属于强行性规则,另有一部分属于指导性规则。指导性规则指行为人可自己决定是否按规则指定的行为办事,规则只具有指导意义而不具强行性的规则,这是一种命令性较弱的义务性规则。参加张文显主编:《法理学》2007年2月第3版。